**Sommaire: lorsqu’a company fait l’objet of a procédure collective, the executive ayant commis of the fautes de gestion peut être condamné to the paiement de tout or partie of the passif social, to the titre of the action en responsabilité for insuffisance d’actif. it peut also être tenu to the paiement of the passif tax s’it is reconnu responsable de manoeuvres frauduleuses or of the inobservation grave and répétée de its obligations taxes. of the fait of the crise économique, these two types d’actions connaissent a certain essor. **
En cas de procédure collective, the executive voit its responsabilité engagée devant the tribunal de commerce, à the demande of the mandataire judiciaire, if celui-ci estime qu’it a commis of the fautes de gestion, on the fondement of the articles L 651-1 and suivants of the Code de commerce.
the Trésor Public dispose, as for lui, de its propre recours à l’encontre of the executive in order to obtenir its condamnation solidaire to the paiement of the passif tax of the company. this action, fondée on the dispositions of the article L 267 of the Livre of the Procédures taxes, is exercée devant the tribunal de grande instance, en cas de manoeuvres frauduleuses of the executive or of the inobservation grave and répétée de its obligations taxes.
in the contexte de crise économique que nous traversons, two constats prévalent:
- the taux d’appels en comblement de passif reste faible: thus, l’on dénombrait en 2005, lors of the adoption of the Loi of the 26 juillet 2005 de Sauvegarde of the Entreprises, 450 appels en comblement de passif for 45.000 entreprises placées en liquidation judiciaire. however, the taux d’appel is à the hausse1.
- a net essor of the recours of the Trésor to the dispositions of the article L 267 LPF these dernières années, this qui constitue a new risque for the executive.
if the condamnations prononcées by the juges consulaires to the titre of the action en comblement de passif restent limitées en moyenne à 10 à 20 % of the passif, it n’en va not de même for the condamnations rendues on the fondement of the article L 267 LPF, qui aboutissent to the paiement of the intégralité of the passif tax.
the présent article vise à dresser a état of the lieux of the responsabilité civile of the executives and à déterminer comment these two types d’actions s’articulent l’a by rcontribution à l’autre.
**I. Personnes visées and champ of the two actions **
**1. Quels are the executives visés? **
L’article L 651-2 of the Code de commerce prévoit:
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« *when the liquidation judiciaire of a personne morale fait apparaître a insuffisance d’actif, the tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à this insuffisance d’actif, décider que the montant de this insuffisance d’actif sera supporté, en tout or en partie, by tous the executives de droit or de fait, or by certains d’between eux, ayant contribué à the faute de gestion (…). *
Soumise à the condition que the personne morale ait été placée en liquidation judiciaire, l’action vise en premier lieu the executives de droit. it s’agit typiquement of the gérant de SARL, of the Directeur Général or of the Président of the Conseil d’Administration, as well as of the membres of the Directoire of the its (but non of the membres of the Conseil de Surveillance).
L’action vise encore the executives de fait, étant précisé que the case law s’attache, for retenir this qualité, à caractériser a activité de direction or de gestion, exercée en toute indépendance and souveraineté.
L’action en paiement diligentée by l’French tax authorities is, as for it, fondée on l’article L 267 LPF qui dispose:
*Lorsqu’a executive of a (…) personne morale (…) is responsable of the manoeuvres frauduleuses or of the inobservation grave and répétée of the obligations taxes qui ont rendu impossible the recouvrement of the impositions and of the pénalités dues by (…) the personne morale (…), this executive peut, s’it n’is not déjà tenu to the paiement of the dettes sociales en application of a autre disposition, être déclaré solidairement responsable of the paiement de these impositions and pénalités by the président of the tribunal de grande instance. (…) this disposition is applicable à toute personne exerçant en droit or en fait, directement or indirectement, the direction effective of the personne morale (…). *
it vise, for its part, que the executive dont it is prouvé qu’it exerce the direction effective of a company or of a personne morale. it peut s’agir de toute personne exerçant, de droit or de fait, directement or indirectement, the direction effective of the company.
the case law n’a not défini de critères qui, pris isolément, seraient décisifs for qualifier the direction de fait; tout is affaire de circonstances and repose on a ensemble de faits qui ont valeur de d’indication for the juge. the juges se fondent to the cas by cas on a faisceau d’indices relatifs to the pouvoirs de direction or de contrôle détenus and exercés by the personnes concernées to the sein of the company and vis-à-vis of the tiers (clients, administrations, banques, etc.) and to the conditions de rémunération qui their are consenties.
the circonstance que the executive de droit or de fait of the company débitrice soit a personne morale n’exclut not que its responsabilité puisse être recherchée, ni même celle of the executive de this personne morale, lequel is alors considéré comme a executive indirect of the company.
Enfin, en cas de changement de direction of the entreprise, the executive dont the responsabilité peut être recherchée is celui qui dirigeait the company à the date of the manquements or manoeuvres frauduleuses constatés. thus, it importe peu que the executive de droit or de fait ait cessé d’exercer its fonctions before l’engagement of the action prévue by l’article L 267 of the LPF.
- Quelle is l’étendue of the responsabilité engagée? **
L’action en paiement of the insuffisance d’actif porte, synthétiquement, on the différence between l’actif existant and the passif admis and né before the jugement d’ouverture.
L’action fondée on L 267 LPF voit its étendue more restreinte puisqu’it tend, for its part, qu’to the paiement of the impositions dont l’entreprise is redevable à the date of the jugement d’ouverture of the procédure collective, soit:
- en principal: tous the impôts dont l’entreprise is redevable (IS, VAT, registration dutiess, contribution économiques territoriale, impôts fonciers, etc.);
- en accessoire: the intérêts de retard and pénalités.
but the différence essentielle réside in the manière dont s’exerce the pouvoir d’appréciation of the juge on the montant of the condamnation. indeed, in the cas of the action en comblement de passif, is appliqué by the juge a principe de proportionnalité between the faute and the quantum of the condamnation, qui prend en considération the nombre and the gravité of the fautes commises, as well as l’intérêt personnel que the executive en a retiré.
these two actions are soumises à certaines conditions de mises en oeuvre qui seront comparées ci-after.
**II. En quoi diffèrent the conditions de mise en oeuvre of the two actions? **
**1. Titulaires of the action and tribunal compétent **
L’action en comblement of the insuffisance d’actif is engagée devant the tribunal de commerce qui a ouvert the liquidation judiciaire of the personne morale and se prescrit by three ans.
L’action of the Trésor is engagée by the comptable of the Trésor chargé of the recouvrement devant the président of the tribunal de grande instance of the lieu of the siège social of the company débitrice.
Aucun délai de prescription particulier n’is attaché à l’action en responsabilité solidaire contre the executive. thus, the seul délai qui s’impose to the Trésor is celui of the action en recouvrement of the créance taxe à l’encontre of the company (quatre ans à compter of the mise en recouvrement porté à 6 ans for the redevables étrangers hors UE).
however, conformément à the case law of the Cour de Cassation, of the consignes were données to the comptables of the direction générale of the finances publiques afin que this action soit engagée from que the conditions de its mise en oeuvre are réunies, without attendre the clôture for insuffisance d’actif of the procédure de liquidation judiciaire ouverte à l’encontre of the personne morale.
**2. L’existence of a manquement, condition de fond for the mise en jeu of the responsabilité **
the faute de gestion s’entend of a manquement commis à l’occasion of the gestion of the entreprise, ayant concouru à l’insuffisance d’actif. thus, it n’is not nécessaire de caractériser a faute lourde and it suffit théoriquement que the faute constitue l’a of the causes of the insuffisance d’actif for que the executive soit condamné à the supporter en totalité. however, the juges retiennent rarement l’existence of a fait unique but a ensemble de fautes and usent de their pouvoir modérateur en fonction of the caractère de gravité de celles-ci and of the intérêt personnel que the executive en a tiré.
A titre d’exemple, l’on peut citer the défaut de tenue de comptabilité, the poursuite of a activité déficitaire to the mépris of the alertes déclenchées by the commissaires to the comptes, or encore the maintien of a main d’oeuvre pléthorique alors que of the licenciements s’imposaient.
by opposition, the manoeuvres frauduleuses or l’inobservation grave and répétée of the obligations taxes qui doivent être caractérisées for que l’article L 267 LPF trouve à s’appliquer requièrent que soit démontrée l’existence of the éléments suivants:
- manquements graves and répétés or manoeuvres frauduleuses;
- agissements imputables to the executive;
- agissements ayant rendu impossible the recouvrement of the créance taxe on the company.
A titre d’exemple, the case law considère que the lien between l’inobservation of the obligations taxes and l’impossibilité de recouvrement of the impositions is établi en présence of a défaut de déclaration and de paiement of the impôt ayant conduit à l’accumulation of a dette taxe excessive, of a financement of the besoins de trésorerie of the company by the non-paiement of the VAT collectée and of the charges sociales or encore of a minoration systématiques of the recettes déclarées by l’entreprise.
Contrairement à the règle qui prévaut for l’action en comblement d’insuffisance d’actif, the lien de causalité dont s’agit doit être exclusif and from lors que the executive établit que the services tax ont fait preuve d’inertie and de carence en n’épuisant not the moyens de poursuite à their disposition for obtenir the paiement of the sommes dues by the company before l’ouverture of the procédure collective, the condition de causalité n’is not remplie.
**III. Non-cumul or superposition of the two actions? **
L’article L 267 LPF pose a principe de non-cumul selon lequel the executive n’is responsable que s’it n’is not déjà tenu to the paiement of the dettes sociales en application of a autre disposition. En pratique, l’French tax authorities estime que its action is indépendante de celle exercée devant the tribunal de commerce and l’intente nonobstant l’existence of a action en comblement de passif en cours.
**Conclusion: **
the Cour de Cassation, by a arrêt of the 27 juin 2014, a renvoyé devant the French Constitutional Council the priority constitutional question (QPC) suivante: l’action en comblement de passif is-it susceptible d’affecter the principes constitutionnels de réparation of the actes fautifs and d’égalité devant the loi. Etaient mis en cause the caractère facultatif of the condamnation as well as the pouvoir souverain of the juge d’apprécier its montant, car these éléments conduiraient à a risque d’arbitraire excessif.
by a décision of the 26 septembre 2014, the French Constitutional Council retient que the mise en oeuvre of the principes constitutionnels susvisés peut être aménagée for of the motifs d’intérêt général and relève qu’en permettant l’exemption totale or partielle of the executives of the charge d’insuffisance d’actif, the législateur a entendu prendre en compte the gravité of the fautes retenues and l’état of the patrimoine of the executives fautifs de même que the risques inhérents à l’exploitation of a entreprise. it s’agit là de répondre à l’objectif d’intérêt général de favoriser the création and the développement of the entreprises.
A titre d’exemple, the statistiques of the tribunal de commerce de Versailles montrent que the mandataires judiciaires ont requis davantage de recours en sanctions, y compris d’actions en comblement de passif, en 2014 qu’en 2013. for autant, the condamnations n’ont not augmenté sensiblement, in the mesure où nombre d’actions remplissaient not the conditions de fond requises for prospérer.
Rép. Lasbordes AN 20 juillet 2010 p. 8098 n°76314
by Michaël Taiëb co-signé with Florent Ivanier of the firm Aurele IT.
